Início da contagem de dias livres e o cancelamento unilateral de acordos (Por Fábio Gentil)
A Demurrage de Contêineres constitui um dos elementos fundamentais na estruturação de operações de importação.
Freight Forwarders, Importadores e recebedores de cargas em geral preocupam-se em evitar a incidência de diárias de Demurrage, que constitui um ônus eminentemente prejudicial ao resultado financeiro de seus negócios.
Para que não haja incidência de sobrestadia, contrata-se um número de dias livres (Freetime) que seja suficiente para o recebimento e liberação das cargas, e devolução dos contêineres ao transportador marítimo. A logística de importação, portanto, é desenhada no esquadro do período livre negociado, além de outros fatores específicos aplicáveis a cada operação.
Este acordo de dias livres tem amparo contratual e trata-se de condição pela qual se paga. Ainda que em dado caso não se observe relação direta frete-freetime, certamente a concessão de dado número de dias livres é resultado de negociação entre as partes e o transportador visa benefício.
Seja o aumento de volume de cargas, a utilização de novas rotas, a maior participação de um grupo de empresas, e até mesmo um frete mais caro, todos são contraprestações que interessam ao transportador.
Dessa forma, evidentemente a concessão de dias livres não é mera liberalidade ou favor, mas sim algo contratualmente estabelecido e que deve ser respeitado, independentemente de outros fatores.
Dessa forma, evidentemente a concessão de dias livres não é mera liberalidade ou favor, mas sim algo contratualmente estabelecido e que deve ser respeitado, independentemente de outros fatores.
FREETIME “BONIFICADO”
Apesar disso, tem sido observada a pratica do cancelamento do Freetime negociado caso o pagamento dos dias em Demurrage não ocorra no vencimento da Nota de Débito. Após o vencimento, o transportador simplesmente emite novo faturamento, com base em seu Freetime padrão. Em outras palavras, estamos diante de alteração unilateral do contrato.
Exemplificando:
FATURAMENTO INICIALFreetime contratado: 10 diasDescarga: 02/01/2012Devolução: 13/01/2012Dias em Demurrage: 01
FATURAMENTO “REVISADO”Freetime contratado: canceladoFreetime padrão: 07 diasDescarga: 02/01/2012Devolução: 13/01/2012Dias em Demurrage: 04
Exemplificando:
FATURAMENTO INICIALFreetime contratado: 10 diasDescarga: 02/01/2012Devolução: 13/01/2012Dias em Demurrage: 01
FATURAMENTO “REVISADO”Freetime contratado: canceladoFreetime padrão: 07 diasDescarga: 02/01/2012Devolução: 13/01/2012Dias em Demurrage: 04
Com a “revisão” do faturamento, o transportador aplica uma multa embutida de 400% sobre o valor devido. Sob a denominação de “Freetime Bonificado”, o que temos, na verdade, é uma multa ilegal sobre uma parcela de natureza indenizatória (Demurrage).
O não pagamento da fatura (inadimplemento da obrigação) na data aprazada, em hipótese alguma pode implicar no cancelamento automático de uma condição contratualmente estabelecida entre as partes e pela qual o contratante pagou (de uma forma ou outra).
Quando o contratante dos serviços de transporte é um Freight Forwarder ou Agente de Cargas a situação torna-se ainda mais grave, porque ele certamente faturou seus clientes tendo por base o Freetime negociado.
Em um mercado em que as margens são extremamente apertadas, amargar a diferença de despesas de Demurrage pode facilmente levar um Agente de Cargas à quebra.
Em um mercado em que as margens são extremamente apertadas, amargar a diferença de despesas de Demurrage pode facilmente levar um Agente de Cargas à quebra.
Sabendo-se que as operações de Freight Forwarding dependem diretamente daquilo que é acordado com os armadores (fornecedores), o desrespeito a qualquer dos termos contratados gera absoluta insegurança jurídica e desestabiliza as relações negociais.
Essa prática, portanto, constitui cobrança ilegal e poderá levar o armador a ter que pagar ao devedor quantia equivalente à que está sendo cobrada a maior, conforme prevê o Código Civil Brasileiro, in verbis:
“Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.”
CONTAGEM DE FREETIME | D+1
Além do cancelamento unilateral de dias livres negociados, tem sido observado que, estranhamente, alguns armadores estão considerando o dia da descarga como sendo o primeiro dia do Freetime Demurrage. Essa prática causa estranheza por algumas razões.
Além do cancelamento unilateral de dias livres negociados, tem sido observado que, estranhamente, alguns armadores estão considerando o dia da descarga como sendo o primeiro dia do Freetime Demurrage. Essa prática causa estranheza por algumas razões.
A primeira delas é que, como se sabe, navios operam a qualquer hora e dia, inclusive finais de semana e feriados. Por outro lado, os órgãos da Administração Pública funcionam em horário comercial e sem eles não se processam quaisquer das etapas necessárias à liberação das cargas.
Com isso, se um navio opera em um domingo, não se pode esperar que o recebedor das cargas possa fazer qualquer coisa para retira-las do porto naquele dia, tendo que aguardar até segunda-feira (se não for feriado). Ainda que o navio opere em dia útil, o horário de operação poderá ser o fator impeditivo, pois não será possível iniciar os trâmites de desembaraço das cargas às 23h, por exemplo.
Outro fator a ser considerado é que o processo de nacionalização depende da chamada “Presença de Carga”, momento em que o status de “Carga Manifestada” é alterado para “Carga Armazenada”, ou seja, apta a ter o processo de liberação iniciado por seu recebedor. Tal procedimento não ocorre imediatamente após a descarga, sendo que o Operador Portuário requer um prazo mínimo para fazê-lo. Do ponto de vista operacional, portanto, trata-se de uma questão de bom senso em considerar a contagem dos dias livres somente no primeiro dia útil após a operação de descarga.
A análise estritamente legal nos leva à mesma conclusão.
O decreto-lei nº 116, de 25 de janeiro de 1967, determina em seu artigo 3º que “A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebimento da mercadoria a bordo, e cessa com a sua entrega à entidade portuária ou trapiche municipal, no porto de destino, ao costado do navio.”
Este artigo deve ser interpretado em conjunto com as normas aplicáveis às obrigações dos intervenientes nas operações de Comércio Exterior, notadamente o Decreto nº37, de 28 de fevereiro de 1966, a Instrução Normativa da RFB nº 800 de 2007, e o Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro).
Desta análise resulta que a efetiva entrega das cargas somente ocorre quando o Operador Portuário dá a chamada “Presença de Carga”, alterando o status do Siscomex-Carga para “Carga Armazenada”.
Conclui-se então que somente após este evento é que se pode considerar que o armador efetivamente deu cumprimento ao contrato de transporte.
Encerrando a discussão, e trazendo argumento definitivo, lembramos que o Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002) dispõe em seu artigo 132 que “Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.”
Assim, a contagem do Freetime Demurrage deve ter seu início no primeiro dia útil seguinte à data em que o navio operou, ou seja D+1, não apenas por uma questão legal, mas como medida mais razoável em vista dos procedimentos necessários ao recebimento e liberação das cargas.
Como se observa, os problemas acima tratados podem ser facilmente resolvidos, bastando bom senso e lealdade negocial entre as partes.
Sucesso a todos. Fábio Gentil
Fábio Gentil | Advogado Direito Multimodal e Contratos Internacionais Contato: gentil@gentiladvogados.com.br
